Это крайне важно для достижения двух целей:

«Сместить» момент вменяемого Вам осознания банкротства предприятия.

При защите от упреков в том, что Вы не подали или не своевременно подали заявления о признании компании банкротом это единственное средство защиты Вашей добросовестности. Безусловно, всегда дополнительно остается тезис о том, что «новых кредиторов» после назначенной Вам даты не возникло, и в этой части долгов нет, но только доказательство того, что объявлять себя банкротом оснований не было является реабилитирующим.

Вменяется всегда наличие признаков неплатежеспособности, а он может быть предельно формальным – например, долг в 300 тысяч рублей, не погашенный 3 и более месяца. Любая компания согласится с тем, что такое возможно даже на непотопляемом бизнес-баркасе: банально деньги «заморожены» в банке, т. е. средства есть, их достаточно, просто имеются временные препятствия для расчетов.

Но просрочки могу быть и более длительными, однако это в любом случае не приговор для Вашего бизнеса, иначе им не имело бы смысла даже начинать заниматься.

Надо обосновать, что:

— несмотря на временные финансовые затруднения, Вы добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок;

— прикладывали усилия для достижения такого результата;

— усилия заключались в реализации экономически обоснованного плана.

Ваша задача – доказать, что план был, и он разумен.

Обосновать общую концепцию создания и ведения бизнеса – если вменяется доведение до банкротства

Вы можете столкнуться с ситуацией, когда Вас обвиняют, например:

— в приобретении товаров/услуг по завышенной стоимости;

— в продаже основных средств;

— в отчуждении ликвидных активов;

— в заключении сделок на условиях предварительной оплаты – если исполнение так и не случилось.

Как видите, это совершенно ординарные, можно сказать, «бытовые» сделки для любого бизнеса, но как только компания попадает в кризисную ситуацию, все они начинают рассматриваться под неожиданным углом, и то, что раньше – при принятии решения – было разумным, теперь требует оправдания и доказывания.

Дебиторская задолженность – это актив компании, в виду чего при его оценке учитываются следующие факты и обстоятельства:

• наличие подтверждающих документов первичного бухгалтерского учета и договоров, на основании которых возникли долги;
• наличий актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами и справка к нему (могут быть разработаны на основе формы N ИНВ-17 и приложения к данной форме, утвержденных постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88);
• наличие актов сверки расчетов или соглашений (сделок), определяющих порядок и сроки погашения – в случае, если имеются задолженности, сроки исковой давности по которым истекли;
• корректное документальное оформление списания дебиторской задолженности в случае невозможности взыскания (см. ч. 1 ст. 9 Закона N 402-ФЗ, п. 77 Положения, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», п. 1 ст. 252 НК РФ) ;
• своевременное взыскание дебиторской задолженности;
• формирование резервов сомнительных долгов — на покрытие убытков, связанных с невозможностью взыскания дебиторской задолженности.

Эти обстоятельства крайне важны для целей доказывания того, что:

• отношения с Вашими контрагентами были реальными и действительно существовали – во избежание вменения хищения денежных средств и уклонения от уплаты налогов;
• если задолженность списана – то это проведено законно и обоснованно, а не с целью сокрытия формального документооборота внутри компании;
• были предприняты необходимые и разумные усилия для целей принудительного взыскания задолженностей и пополнения оборотов компании денежными средствами: соблюден претензионный порядок, поданы иски, получены исполнительные листы;
• если была утрачена возможность получения взыскания – компания не пострадала, поскольку за счет ее имущества были сформированы резервы на подобные потери, в виду чего компании не причинен ущерб утратой данного актива.

В рамках обычных корпоративных отношений на единоличном исполнительный органе при освобождении его от должности лежит завершающая обязанность по обеспечению передачи документов и имущества, основанная на положениях пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обычно такой формальностью как документальное подтверждение передачи при сложении полномочий единоличного исполнительного органа пренебрегают – в силу разных причин:

— это объективно трудоемкий процесс, требующий значительного времени и усилий, ведь описать документы даже по папкам – это огромная техническая работа;

— формально спор о передаче отсутствует (но здесь необходимо учитывать, что это не дает гарантий того, что именно Вам последующий руководитель НЕ предъявит такую непередачу, а доказательств обратного у Вас на руках не будет);

— «смена власти» происходит насильственно, иногда – с захватом имущества. Естественно, в таких ситуациях задача стоит в фактическом отстранении руководства и прекращении физического доступа к имуществу, — акты в таком случае – дело досужее, их никто составлять не будет.

Необходимость прибегнуть к такому способу защиты возникает в двух случаях:

• У участника – в связи с прекращением полномочий руководителя компании – в период до назначения нового руководителя;
• У руководителя, назначенного на должность единоличного исполнительного органа, в случае непередачи документов предшествующим руководителем.

Это дает юридический иммунитет при предъявлении субсидиарной ответственности за непередачу документов и имущества, поскольку не может быть исполнено требование о передаче того, чем лицо не располагает, поэтому если Вы заблаговременно докажете, что документы не переданы ВАМ – это станет подтверждением того, что за невозможность передачи документов в распоряжение арбитражного управляющего Вы не отвечаете.

Отдельно хочу обратить внимание, что сложилась практика, согласно которой возложение на бывшего руководителя должника обязанности по представлению имущества в отсутствие надлежащих доказательств наличия данного имущества у конкретного лица (фактически либо в силу договора) не может быть признано законным обоснованным (см. Определениям Верховного суда Российской Федерации от 08.10.2020 № 305-ЭС20-1476(2), от 24.12.2021 № 308-ЭС21-12178 (2), от 22.07.2019 N 306-ЭС19-2986, от 08.10.2020 N 305-ЭС20-1476 (2) и от 12.10.2020 N 302-ЭС20-10575.

Однако эти доводы не являются реабилитирующими и не доказывают, что Вашей вины в банкротстве компании нет в силу иных обстоятельств.

Это оборотная медаль 3го способа защиты – для руководителя, слагающего полномочия, ведь вопрос о передаче документов и имущества поступательно задается ВСЕМ участникам цепочки лиц, назначаемых на пост руководителя.

Поэтому даже если Вы давно не являетесь единоличным органом, это не значит, что Суд вкрадчиво не поинтересуется: «А как Вы передавали документы?…»

В ситуации корпоративного конфликта особенно не стоит полагаться на добросовестность нового руководителя и свергнувших Вас участников, как минимум целесообразно:

• Направить на имя участников и по юридическому адресу общества уведомление о том, что все документы и имущество компании находится в распоряжении ее сотрудников и/или по месту расположения общества/адресам нахождения недвижимого имущества;
• Направить на имя участников письменное требование о предоставлении доступа к документам и имуществу для целей их фиксации и составления акта приема-передачи;
• Если Вас не пускают на территорию компании:

— составляйте акт с участием не менее двух лиц кроме Вас о том, что Вас не пускают на территорию;

— вызывайте полицию, чтобы зафиксировать данный факт с участием правоохранительных органов.

• Сканируйте или копируйте наиболее значимые документы в период Вашей работы, чтобы иметь возможность передать или предъявить их – в виде копий;
• Если прекращение полномочий происходит по Вашей инициативе, при этом участник не принимает решения о назначении нового руководителя – может сложиться юридически тупиковая ситуация, когда Вы продолжаете числиться в ЕГРЮЛ в качестве руководителя, при этом фактически полномочия уже закончены. Лучше не ограничиваться в этом случае только направления на имя участников заявления об увольнении, а довести дело до суда и установить юридический факт прекращения Ваших полномочий.

Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности (СО) по правилам ст. 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 ст. 9 Закона о банкротстве. Если учредительным документом должника предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам (директорам), действующим совместно или независимо друг от друга (абз. 3 п. 1 ст. 53 части первой ГК РФ), по общему правилу, указанные лица несут СО, предусмотренную статьей 61.12 Закона о банкротстве, солидарно.

Однако независимо от степени интенсивности участия владельцев бизнеса в деятельности созданной ими компании, необходимо принимать во внимание, что потенциальное банкротство – это кардинальное событие, о возможном наступлении которого разумный руководитель должен предупредить учредителей.

Прямой обязанности обратиться к участникам законодательно не установлено, но следует принимать во внимание, что это:

— корреспондируется с правом участника предоставить компании компенсационное финансирование и не допустить банкротство;

— разумный ход управленца – для целей получения либо дополнительной финансовой поддержки или иного содействия, либо для получения одобрения намерения обратиться с заявлением о признании компании банкротом.

Отмечу, что разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т. д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т. п.)

Любого рода имущественная поддержка компании является предполагаемой обязанностью участников, которая может быть выражена как принятием корпоративных решений, так и посредством заключения сделок.

Обращение возможно в форме:

— письменного уведомления с изложением значимых фактов и обстоятельств о деятельности компании;

— проведения совещания (целесообразно оформить в таком случае протокол такого совещания);

— проведения общего собрания участников.

Любая форма обращения будет письменным корпоративным доказательством того, что:

— участники были осведомлены о состоянии компании;

— участники принимали значимые управленческие решения, связанные с предоставление или отказом от предоставления дополнительного финансирования компании;

— если участники проголосуют против обращения с заявлением о банкротстве с намерением восстановить положение компании, для руководителя это будет мотивированным обоснованием необращения в суд во исполнение формально ст. 9 Закона о банкротстве.

Квалифицирующими признаками сделок, при наличии которых к контролирующему лицу может быть применена презумпция доведения до банкротства, являются значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений «должник (его конкурсная масса) — кредиторы», то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы. Такая противоправная направленность сделок должна иметь место на момент их совершения.

Не стоит дожидаться оспаривания по специальным нормам закона о банкротстве: если в ходе управления будут установлены сделки, противоречащие интересам общества, они могут быть оспорены по общим нормам Гражданского кодекса РФ:

— самим обществом – например, в лице нового директора, установившего нарушения;

— участниками общества – с применением конструкции косвенного иска.

Заявление такого иска даже накануне банкротства влечет процессуальную обязанность конкурсного управляющего такой иск продолжать поддерживать, при этом сам факт заявления будет аргументом в пользу Ваших добросовестных действий, направленных на восстановление интересов общества.

Si vis pacem, para bellum. Это, конечно, не принцип римского права (хоть на латыни писана) , но вполне себе лозунг для живущего в российской действительности. Любой бизнес целесообразно вести с оглядкой на то, что банкротство возможно: это крайне дисциплинирует и учит думать вариативно. Если, принимая решение, Вы можете ответить себе на вопрос: «Как я могу его обосновать и чем доказать, что мои доводы разумны?» — считайте, что это половина победы.

Любую сделку или корпоративное решение надо оценивать в контексте событий, в которых они заключались и принимались. Ваша задача – зафиксировать этот контекст и сопутствующие факты.

Копии документов – зачастую царица доказательств! Это, конечно, не спасает от вменения интеллектуального подлога, но зато образ добросовестного ответчика лепится прямо на глазах, что не маловажно!

У этого способа есть вариаций, при этом не все они освобождают от ответственности:

• Объявить себя номинальным руководителем, что априори влечет презумпцию управления другим лицом и является основанием для снижения степени ответственности, но не освобождает от нее;
• Доказать, что значимые руководящие решения принимало другое лицо, но степень Вашей вины тоже является предметом оценки.

О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

• действия субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;
• они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;
• данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т. д. (см. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2018 г. N 302-ЭС14-1472 по делу N А19-1677/2013);
• лицо получило выгоду от незаконных и недобросовестных действий руководителя и учредителя должника, находящихся в причинно-следственной связи с наступлением банкротства должника (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 марта 2019 г. N Ф08-653/19 по делу N А63-577/2015).

Суд вправе, не ограничиваясь рассмотрением вопроса об убыточности для должника самих сделок, проанализировать доказательства, подтверждающие с высокой степенью вероятности принятие решений об их совершении лично контролирующим должника лицом, и на этом основании привлечь его к субсидиарной ответственности (см. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.09.2020 N 304-ЭС19-25557 (3)).

• Доказать, что персонально для Вас сомнительная сделка была обычной хозяйственной сделкой или частью экономического плана, в детали которого Вас не посвящали. Это, к слову, нормальная практика, характерная для группы компаний, где каждое общество – это обособленный (или взаимосвязанный…) бизнес, и Вы лишь значимая, но ЧАСТЬ системы. Тем более, будем реалистами, управленческие решения далеко не всегда принимаются руководителем – часто это корпоративная установка, ориентированная на стратегию развития бизнеса, а не на решение текущих задач, ограниченных деятельностью каждого отдельного звена такой системы. Такой подход дает Вам шанс мотивированно обосновать свою позицию, не «топя» при этом ни себя, ни участников.

Лицо не привлекается в СО, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов (абз. второй п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Обращаю внимание, что для инициирования привлечения к субсидиарной ответственности не обязательно сначала оспаривать сделки, — достаточно позиции так называемого «субъективного вменения» — когда Вам предъявляется требование, мотивированное оценочным суждением заявителя.

Ваша задача — привести свои аргументы в обоснование того, что сделка была либо вынужденной, либо объективно целесообразной.

Приведу красочный пример: продажа имущественного комплекса или недвижимости.

Это традиционно – красная тряпка для любого участника в деле о банкротстве: здесь и подозрения в том, что продали «своим», и обвинения в том, что общество осиротело и лишилось ценного актива, а если при этом еще и цена сделка была далека от «пожеланий» сторон конфликта – все предпосылки для подачи заявления о привлечении к СО благополучно созданы.

Однако, сама по себе убыточность заключенной контролирующим лицом сделки не может служить безусловным подтверждением наличия основания для привлечения к субсидиарной ответственности (см. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.10.2021 N 305-ЭС18-13210 (2))!

Поэтому если Вы приведете разумные доводы о том, что, к примеру:

— актив не использовался в деятельности компании;

— содержание актива и уплата налога ни имущество и земельного налога стоили дороже, чем радость обладания им;

— актив не приносит Вам доход;

— объект зарезервирован для государственных/муниципальных нужд (допустим, входит в планы города на расширение дороги и в перспективе подлежит сносу) , —

это весомо укрепит линию Вашей защиты!

Руководитель вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (п. 19 Постановления N 53):

— неблагоприятной рыночной конъюнктурой;

— финансовым кризисом;

— существенным изменением условий ведения бизнеса;

— авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т. п.

Суд обязан оценить Ваши доводы, поскольку судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника (Определение ВС РФ от 30.09.2019 г. N 305-ЭС19-10079).